TAR PUGLIA – BARI – SEZ. II – 11 APRILE 2012 – SENTENZA N. 712 – PRES. GUADAGNO – EST. ZONNO

(Omissis)

per l’annullamento

del decreto Div. P.A.S. – Cato. 11.A3/2011 emesso dal Questore di Bari in data 10 agosto 2011 e notificato in data 17 settembre 2011 (doc. 1);

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avente ad oggetto il rigetto dell’istanza di rilascio della licenza per l’attività di scommesse ex art. 88 TULPS;

nonchè per l’annullamento

di ogni altro atto presupposto, preparatorio, conseguente e/o altrimenti connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Questura di Bari e di Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 marzo 2012 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. G. Marinelli e avv. dello Stato W. Campanile;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente è il rappresentante legale e socio di una società che intende operare quale centro trasmissione dati per una società austriaca, la Goldbet Sportwetten Gmbh che – per sintesi- si indicherà come Goldbet, titolare di licenza tirolese per la raccolta e gestione di scommesse su eventi sportivi.

Il rapporto contrattuale con la Goldbet, per come riferito dalla stessa parte ricorrente, prevede che l’organizzazione delle scommesse (ivi compresa la loro accettazione) competa esclusivamente alla società austriaca, essendo riservato al gestore del centro di raccolta e trasmissione dati esclusivamente il compito di mettere in contatto lo scommettitore e la società.

La società Goldbet non risulta essere titolare di alcuna concessione in Italia per l’attività in esame.

Il ricorrente ha richiesto l’autorizzazione ex art. 88 TUPLS alla Questura di Bari, ricevendone, tuttavia, il diniego in considerazione della mancanza di qualsivoglia concessione dell’AAMS in favore della Goldbet (ossia del ricorrente).

Impugna il diniego in questione con due motivi di ricorso.

Con il primo di essi denuncia la violazione degli artt. 3, 43, 45, 46, 49 del Trattato CE, la disparità di trattamento, la violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

L’art. 88 T.U.L.P.S., laddove prevede che solo un soggetto titolare di concessione AAMS o suo incaricato possa essere destinatario della licenza per l’esercizio delle scommesse, sarebbe incompatibile con il diritto comunitario, in particolare con il principio della libertà nella prestazione dei servizi, che può essere limitato solo ove sussistano esigenze imperative di interesse generale e solo se la limitazione non si traduca in una norma di carattere discriminatorio e sproporzionato e sia giustificata da obiettivi di politica sociale tendenti a limitare gli effetti nocivi della attività disciplinate.

La normativa italiana relativa al rilascio delle concessioni per le scommesse ed i giochi d’azzardo, limitando la cerchia dei possibili concessionari, costituirebbe, altresì, una restrizione alla libertà di stabilimento.

In altri termini il quadro comunitario risultante dall’interpretazione datane dalle pronunce della CGCE (in particolare sentenze Placanica e Costa- Cifone) imporrebbe al Giudice italiano di ritenere che la previsione di un sistema concessorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e gestione delle scommesse e del gioco d’azzardo sia incompatibile con l’ordinamento comunitario, con la conseguenza che il diniego di autorizzazione ex art. 88 TULPS non potrebbe essere più giustificato con la mancanza di concessione in capo al soggetto operante, essendo il sistema concessorio comunitariamente illegittimo.

Il motivo è infondato.

Il Collegio ben conosce un precedente orientamento della Sezione, favorevole alle tesi di parte ricorrente in fattispecie del tutto analoga (v. Tar BA, n. 1072/2011, sulla cui decisione pende ricorso in appello discusso, in fase cautelare, il 16.3.2012 e definito con rinvio alla fase di merito).

Tuttavia, la rimeditazione della questione – già preannunciata in fase cautelare- , alla luce del quadro giurisprudenziale – anche comunitario- via via configuratosi, è imposta anche dalle convincenti considerazioni svolte dalla difesa pubblica.

I PRINCIPI AFFERMATI DALLA GIURISPRUDENZA COMUNITARIA

1. LA SENTENZA PLACANICA, CGCE, C 338-04.

La sentenza della CGCE, causa 338-04, ha preso in esame la posizione penale dei titolari di centri di raccolta e trasmissione dati, sforniti di autorizzazione ex art. 88 TULPS a causa della mancanza di concessione in favore della società per conto della quale operavano.

Tale mancanza era determinata dall’inutilità di partecipare alla gara per l’attribuzione delle concessioni stesse, in ragione dell’impossibilità soddisfare i requisiti relativi alla trasparenza dell’azionariato per il fatto di far parte di un gruppo quotato nei mercati regolamentati.

Nell’occuparsi della compatibilità della normativa italiana in tema di gioco e scommesse (in seguito modificata con l’introduzione di numerosissime concessioni messe a concorso) con l’ordinamento comunitario nella specifica ipotesi sopra descritta, ha concluso che:

1) Una normativa nazionale che vieta l’esercizio di attività di raccolta, di accettazione, di registrazione e di trasmissione di proposte di scommesse, in particolare sugli eventi sportivi, in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia rilasciate dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento nonché alla libera prestazione dei servizi previste rispettivamente agli artt. 43 CE e 49 CE.

2) Spetterà ai giudici nazionali verificare se la normativa nazionale, in quanto limita il numero di soggetti che operano nel settore dei giochi d’azzardo, risponda realmente all’obiettivo mirante a prevenire l’esercizio delle attività in tale settore per fini criminali o fraudolenti.

3) Gli artt. 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nelle cause principali, che esclude e per di più continua ad escludere dal settore dei giochi di azzardo gli operatori costituiti sotto forma di società di capitali le cui azioni sono quotate nei mercati regolamentati.

4) Gli artt. 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nelle cause principali, che impone una sanzione penale a soggetti quali gli imputati nelle cause principali per aver esercitato un’attività organizzata di raccolta di scommesse in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia richieste dalla normativa nazionale allorché questi soggetti non hanno potuto ottenere le dette concessioni o autorizzazioni a causa del rifiuto di tale Stato membro, in violazione del diritto comunitario, di concederle loro.

2. LA SENTENZA COSTA –CIFONE, CGCE C- 72 e 77- 2010.

2.1. La sentenza in esame ha ritenuto in contrasto con i principi comunitari la previsione del bando di gara (adottato in attuazione dell’ampliamento del mercato disposto dal c.d. decreto Bersani – d.l. n.223/2006) che imponeva ai nuovi concessionari una distanza minima da quelli già operanti avvantaggiati non solo dalla preesistenza sul mercato, ma soprattutto, dall’attribuzione di concessioni in contrasto con l’ordinamento comunitario perché rilasciate a soggetti che non potevano essere costituiti in forma di società anonime (id est società di capitali).

2.2 La CGCE ha altresì ritenuto in contrasto con il principio di determinatezza e trasparenza, imposto dall’ordinamento comunitario, la previsione dello schema di convenzione annessa al bando di gara che contemplava la decadenza dalla convenzione stessa nel caso che il concessionario fosse sottoposto a procedimento penale per reato “suscettibile di far venir meno il rapporto fiduciario con AAMS”, ritenendo tale clausola in contrasto con il criterio di trasparenza che si sostanzia in un livello di comprensibilità e determinatezza delle disposizioni di gara tale da consentire agli operatori economici di conoscere in modo esaustivo e certo il contenuto delle clausole dei bandi, in modo da rendere prevedibili gli effetti delle previsioni degli atti di gara.

La corte ha altresì affermato: “70. È pacifico che una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, la quale subordini l’esercizio di un’attività economica all’ottenimento di una concessione e preveda varie ipotesi di decadenza della concessione, costituisce un ostacolo alle libertà così garantite dagli articoli 43 CE e 49 CE.

71. Simili restrizioni possono tuttavia essere ammesse in quanto rientranti tra le misure in deroga espressamente previste dagli articoli 45 CE e 46 CE, o possono essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, a condizione che esse rispettino i requisiti di proporzionalità risultanti dalla giurisprudenza della Corte. A questo proposito, la giurisprudenza ha ammesso un certo numero di motivi imperativi di interesse generale, quali gli obiettivi di tutela dei consumatori, di prevenzione delle frodi e dell’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco, nonché di prevenzione di turbative dell’ordine sociale in generale (sentenza Placanica e a., cit., punti 45, 46 e 48).”

La citazione puntuale dei principi affermati nelle sentenze appena indicate non è irrilevante, ma è funzionale a circoscrivere con esattezza la portata delle decisioni invocate dal ricorrente a sostegno della sua tesi.

In nessuna delle pronunce la corte ha ritenuto in contrasto con l’ordinamento comunitario il sistema concessorio tout court (v. paragrafi 57 e 58 sentenza Placanica: “57 Un sistema di concessioni può, in tale contesto, costituire un meccanismo efficace che consente di controllare coloro che operano nel settore dei giochi di azzardo allo scopo di prevenire l’esercizio di queste attività per fini criminali o fraudolenti. Per contro, la Corte non dispone di elementi di fatto sufficienti per valutare, in quanto tale, la limitazione del numero globale delle concessioni in relazione ai requisiti derivanti dal diritto comunitario. 58 Spetterà ai giudici nazionali verificare se la normativa nazionale, in quanto limita il numero di soggetti che operano nel settore dei giochi d’azzardo, risponda realmente all’obiettivo invocato dal governo italiano, ossia quello mirante a prevenire l’esercizio delle attività in tale settore per fini criminali o fraudolenti. Inoltre, spetterà ai giudici nazionali verificare se queste restrizioni soddisfino le condizioni che risultano dalla giurisprudenza della Corte per quanto riguarda la loro proporzionalità.”e paragrafi 70 e 71 – già testualmente citati- della sentenza Costa- Cifone).

Il ragionamento operato dalla Corte può essere, invece, così riassunto:

la previsione di un sistema concessorio costituisce una limitazione ai principi di libertà di stabilimento, nonché alla libera prestazione dei servizi previste rispettivamente agli artt. 43 CE e 49 CE.

Tuttavia, tali limitazioni (e dunque il sistema concessorio) sono ammissibili, sulla scorta delle stesse previsioni comunitarie (v. artt. 45 e 46 CE), purché giustificate da motivi imperativi di interesse generale e caratterizzate dal requisito della proporzionalità all’obiettivo perseguito.

E’ di tutta evidenza che la tesi di parte ricorrente si fonda, pertanto, su di un salto logico rispetto alla portata delle pronunce della CGCE, in quanto pretende di desumere dalla illegittimità comunitaria di alcune specifiche caratteristiche della normativa italiana ovvero del sistema di attuazione della c.d. liberalizzazione Bersani, l’illegittimità comunitaria del sistema concessorio in sé.

La difesa del ricorrente, infatti, sostiene che dai vizi che hanno inficiato l’attribuzione di concessioni (per come delineati nelle sentenze Placanica e Costa- Cifone), si desuma l’illegittimità dell’intero sistema concessorio e che il procedimento con cui vengono attribuite le autorizzazioni di polizia recepisca tale illegittimità tout court.

Tuttavia, così non può essere in quanto le stesse sentenze escludono che il precipitato logico dei vizi delineati dalla giurisprudenza comunitaria sia l’illegittimità del sistema concessorio, ritenuto di per sé ammissibile purché giustificato da scopi di interesse generale e proporzionato al perseguimento degli stessi.

Alla luce di tali premesse appare evidente che non può rinvenirsi la contrarietà dell’art. 88 TULPS all’ordinamento comunitario sotto il profilo della necessaria titolarità, in capo al richiedente l’autorizzazione di p.s., di una concessione, atteso che:

- il sistema concessorio –autorizzatorio è funzionale a canalizzare le attività di gioco d’azzardo in circuiti controllabili al fine di prevenirne una possibile degenerazione criminale.

- il numero delle concessioni rese disponibili sul mercato è considerevole (pari a 16.000),

- molte di esse sono restate vacanti anche all’esito della gara

sicché, allo stato, il sistema italiano non può considerarsi ingiustificatamente limitativo della libertà di stabilimento ed esercizio dell’attività economica.

In definitiva non è la previsione del sistema concessorio tout court che si pone in contrasto con l’ordinamento comunitario, quanto piuttosto eventualmente, le caratteristiche del sistema concessorio stesso ovvero, per essere più espliciti, le eventuali clausole delle previsioni di bando che hanno dato attuazione alla attuata liberalizzazione delle concessioni.

Ed infatti, a ben guardare, nel ricorso introduttivo tale circostanza emerge chiaramente.

Secondo la stessa prospettazione di parte ricorrente (v. pag. 17 ricorso introduttivo), infatti, la previsione di bando che imponeva la incompatibilità tra autorizzazioni/concessioni transfrontaliere e quelle italiane (conducendo, di fatto, l’operatore straniero a scegliere tra l’attività di raccolta e gestione delle scommesse italiane e quella della nazione in cui era già operante ) costituiva, nella sostanza, una clausola di esclusiva, discriminatoria nei confronti dei bookmakers stranieri.

Dunque, l’illegittimità e la lesività dell’operato dell’amministrazione deriverebbe, a ben guardare, dalla previsione del bando che si assume discriminatorio per aver previsto una clausola che, rendendo non conveniente la partecipazione alla selezione italiana, ha di fatto indotto la Goldbet a non partecipare alla gara per le concessioni.

Questo è il vero punto nodale della decisione e su questo si incentra, in realtà, la doglianza della difesa di parte ricorrente.

Ma anche sotto tale profilo in ricorso non può trovare accoglimento.

Tale soluzione è giustificata da due considerazioni dirimenti che conducono nuovamente alle pronunce della CGCE già esaminate.

In nessuna di esse la Corte:

- ha affermato l’illegittimità delle previsioni di bando che imponevano la incompatibilità tra autorizzazioni/concessioni transfrontaliere e quelle italiane, conducendo, di fatto, l’operatore straniero a scegliere tra l’attività di raccolta e gestione delle scommesse italiane e quella della nazione in cui era già operante

- ha affermato che l’eventuale l’illegittimità comunitaria di tali previsioni di bando derogasse al principio di inoppugnabilità, laddove non contestate tempestivamente (si tenga ben presente che le pronunce in esame sono afferenti giudizi penali, nei quali, dunque, l’atto amministrativo ben può essere disapplicato).

Il che porta il Collegio ad esaminare l’ulteriore tema, evidenziato dalla difesa pubblica nella memoria difensiva depositata per l’udienza di discussione.

La giurisprudenza amministrativa e la dottrina sono concordi nel ritenere che l’atto amministrativo adottato in violazione del diritto comunitario (illegittimità comunitaria “diretta”) è annullabile alla stregua degli ordinari canoni di valutazione della patologia dell’atto, prospettando l’onere di impugnazione dinanzi al giudice amministrativo entro il prescritto termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità.

Analoghi principi vanno seguiti in ipotesi di illegittimità comunitaria “indiretta”, ossia quando l’atto sia emanato sulla base di una norma statale che si asserisce anticomunitaria, non essendovi ragione alcuna che renda incompatibile il sistema impugnatorio con la denuncia dei vizi di tale forma di illegittimità comunitaria.

L’illegittimità “comunitaria” dell’atto amministrativo deve, dunque, essere parificata alla illegittimità dell’atto amministrativo per un qualsiasi vizio che ne può determinare l’annullamento ai sensi dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990,

Ed allora la lesione all’interesse del ricorrente – e ancor prima dell’allibratore estero per conto del quale questi intendeva effettuare l’attività di raccolta mediante centro di trasmissione dati (CTD) – avrebbe dovuto dar luogo all’impugnativa del bando di gara “comunitariamente” illegittimo, immediatamente lesivo, poiché impeditivo della partecipazione alla gara onde ottenere la concessione. L’ordinamento avrebbe, infatti, consentito alla Goldbet, ove la stessa avesse diligentemente impugnato il bando di gara nelle parti in cui riteneva porsi in contrasto con l’ordinamento comunitario, di vedere valutata la doglianza relativa alla incompatibilità delle concessioni- autorizzazioni transfrontaliere con quelle italiane.

Tale impugnativa avrebbe, quindi, consentito alla Goldbet, sempre che fosse risultata aggiudicataria di una concessione messa a gara, di operare sul mercato in situazione di sostanziale parità con gli altri operatori senza alcuna penalizzazione o discriminazione sul piano commerciale.

Non vi è dubbio che, ridondando la asserita violazione comunitaria in vizio di legittimità del bando di gara, debbono trovare applicazione sedimentati principi del giudice amministrativo secondo cui il soggetto che aspira al “bene della vita” dipendente da una gara pubblica e che assume di essere immediatamente leso dal bando o comunque tragga svantaggio da una particolare previsione del bando di gara è tenuto ad impugnare il bando immediatamente lesivo.

Nè nel caso di specie possono trovare applicazione i principi enunciati dalla CGCE nella sentenza del 27.2.2003 (procedimento C- 327-00, Santex s.p.a. nella quale la Corte ha affermato che “la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa – una volta accertato che un’autorità aggiudicatrice con il suo comportamento ha reso impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario a un cittadino dell’Unione leso da una decisione di tale autorità – impone ai giudici nazionali competenti l’obbligo di dichiarare ricevibili i motivi di diritto basati sull’incompatibilità del bando di gara con il diritto comunitario, dedotti a sostegno di un’impugnazione proposta contro la detta decisione, ricorrendo, se del caso, alla possibilità prevista dal diritto nazionale di disapplicare le norme nazionali di decadenza in forza delle quali, decorso il termine per impugnare il bando di gara, non è più possibile invocare una tale incompatibilità.”), in quanto l’autorità aggiudicatrice – diversamente che nel caso esaminato nella decisione in questione – non ha contribuito con il proprio comportamento all’inosservanza del termine decadenziale di impugnativa, creando uno stato d’incertezza in ordine all’interpretazione da dare a tale clausola, incertezza dissipata solo con l’adozione della decisione di esclusione, essendo ben chiara la portata della clausola limitativa.

I principi enunciati nella sentenza Santex non possono, peraltro, trovare applicazione per la dirimente e tombale ragione che il bando in esame (da cui il ricorrente pretenderebbe di desumere l’illegittimità di tutte le concessioni rilasciate e delle norme che subordinano alla titolarità di tale atto la possibilità di esercitare l’attività di raccolta delle scommesse), non risulta mai essere stato impugnato (neppure tardivamente) dalla Goldbet.

Dunque, le doglianze denunciate con il primo motivo di ricorso sono in parte infondate (sotto il primo aspetto esaminato) ed in parte inammissibili perché rivolte contro un atto ormai inoppugnabile.

Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione del principio del mutuo riconoscimento tra stati membri.

Gli operatori di altri Stati membri sono sottoposti, prima del rilascio della licenza nel paese di origine a stringenti controlli (come avviene in Austria).

In particolare, nel paese di provenienza della Goldbet (Austria) i controlli si estendono sia alla solidità finanziaria, sia alla affidabilità soggettiva.

Il mancato riconoscimento, da parte dell’Italia, della validità e affidabilità di tali controlli, si pone in contrasto con l’intento europeo di creare un unico mercato economico e uno spazio giuridico comune.

Anche tale motivo è infondato.

Come rilevato dalla difesa pubblica, alla cui memoria di costituzione deve rinviarsi, la materia delle scommesse e del gioco di azzardo non è oggetto di armonizzazione in ambito comunitario, restando ogni Stato membro libero di adottare, nel rispetto dei principi fondamentali dell’Unione, la disciplina più adeguata al perseguimento dei propri interessi.

Conclusivamente, il ricorso va dichiarato inammissibile quanto alla seconda doglianza esaminata nel primo motivo, mentre per il resto va rigettato.

Alla luce delle oscillazioni giurisprudenziali in materia ed in ragione della novità della questione relativa alla portata della sentenza della CGCE C- 72 e 77-2010, le spese possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile e per il resto lo rigetta, secondo quanto specificato in motivazione.

Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

Antonio Pasca, Consigliere

Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore